强奸罪中的精神损害赔偿及被害人谅解

精神损害，最简单的理解就是“对民事主体精神活动的损害”。精神损害赔偿是指权利主体因其人身权益受到不法侵害遭受精神痛苦而要求侵害人进行赔偿的一种民事责任。这里的“不法侵害”可以是民法中规定的民事侵权行为，也可以是刑法中规定的犯罪行为。在百度和搜索中键入“强奸罪精神赔偿”，结果绝大多数是询问能不能赔或能赔多少，而真正讨论强奸罪中精神损害赔偿的文章却少之又少。为什么会出现这种情况呢？因为我国立法已经明确规定精神损害赔偿不得进入刑事诉讼。法律已然，讨论又奈何？

然而，法定归法定，否定刑事犯罪中的精神损害赔偿是有悖法律正当性的，是不讲法律感情的。本文以强奸犯罪为切入点，通过对现行立法规范的剖析和对刑事领域精神损害赔偿正当性的解读，试图探索一条解决的路径。

一、我国精神损害赔偿制度沿革

考察我国的精神损害赔偿制度，有关民事立法与刑事立法朝向两个不同的方向发展。作为现代民法损害赔偿制度的重要组织部分，民法中的精神损害赔偿规定越来越细化，日臻完善；相比之下，刑事法律有关规定先是排除刑事附带民事诉讼的可能，紧接着又把单独提起民事诉讼的大门堵上。

（一）走向完善的民事立法

年《民法通则》最早明确了精神损害赔偿制度。通则第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”当年对该条款是否属于精神损害赔偿有过争论。反对者通过对“损害”（Damage）与“损失”（loss）的词义比较，以及对法人能否存在精神损害等方面的论证，认为第一百二十条并非是关于精神损害赔偿的规定。但主流观点认为，尽管该条款字里行间的确没有出现“精神损害赔偿”字样，但规定的是关于侵害人格权的民事责任。人格权所体现的利益是精神方面的，如个人尊严，虽然不能直接用经济价值进行评价，但当其受到不法侵害时，则必须要使用财产手段给予法律上的救济，这就是精神损害赔偿。

年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）对《民法通则》第一百二十条进行了扩大解释，将精神损害赔偿的客体由民法通则的精神性人格权扩大到物质性人格权—包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权，以及隐私权和其他人格利益等方面的人格权利。同时第九条对损害赔偿金的项目也作了规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。

年《侵权责任法》第十八条规定：被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任；其第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。此外《消费者权益保护法》第二十五、第四十一~四十三条；《产品质量法》第四十三条、四十四条；最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条都作出了相关规定。

年10月1日开始施行的《民法总则》使人格权法更加完善。总则与通则、《解释》相比有一个明显的改变，一是设置了一般性人格权，即第一百零九条规定的“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，这是民事立法的巨大进步；二是在第一百一十条不附带任何条件地规定了自然人依法享有的九种人格权：“生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”；三是在九项基本人格权之后用了一个“等”字寓意还包括其他合理的并符合法律价值的人格权。其实，在一般性人格权中的规定中，似没有必要将“人身自由”单列出来，因为“人身自由”是人格尊严权中的重要内容，在立法技术上，可以把它放在下面的具体权利当中。立法者可能是考虑与宪法的规定相照应，故突出了人身自由的法律价值。

上述民事实体法和司法解释共同构成了我国人格权法的基本框架。

（二）趋于保守的刑事立法

而在刑事领域，精神损害赔偿却不像在民法中发展那么顺利。我国目前的刑事法律制度安排对精神损害赔偿持否定态度。

《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。第二款规定：承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。这条规定明确了两点：一是被害人在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼要求赔偿；二是提起附带民事诉讼仅限于“遭受物质损失”。

年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”

年《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”

年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”该解释实际上是对之前的“规定”和“批复”的总结。从刑事诉讼法到“规定”再到“批复”再到“解释”，一路走来，立法不仅将附带民事诉讼的大门堵上了，而且还进一步把单独提起民事诉讼的大门也堵上了也就是说，如果被害人（以强奸罪为例）没有医学上的身体损伤而发生物质损失，那就一分钱都拿不到！这是非常遗憾和让人困惑的。

二、“不予受理”的理由不成立

中国刑事诉讼法及其解释不是不承认精神损害，而是承认了但规定“不予受理”，这是一个很奇怪的逻辑。

（一）强奸罪中存在的精神损害

讨论刑事案件中的被害人能否主张精神损害赔偿，首先要承认刑事案件被害人存在精神损害这个事实。由于强奸犯罪所采取的极端暴力以及给被害人心理造成的恐惧、羞耻等不可言状的痛苦，对被害人而言，不仅损害是客观存在的，而且是巨大和特殊的。在诸多刑事犯罪中，强奸对被害人的影响更为严重的，会给被害人带来终生的心理阴影甚至致命的打击，尤其在中国这样一个儒教文化的国度，贞操被视为妇女的生命，强奸给被害人造成的心理负担和精神创伤可想而知—轻者精神恍惚，对异性产生恐惧，对性生活产生恐惧，对配偶产生负罪感，在丢丑的心理作用下害怕见人，在社会上的流言蜚语中造成其社会评价下降的事实；重者抑郁成疾，情绪紊乱，甚至导致精神失常、自杀。难道这些由犯罪给被害人带来的精神痛苦和给其家庭带来的巨大精神压力不是精神损害吗？

其实，对强奸给被害人造成的精神痛苦是不需要过多论证的，在很大程度上，这是一个不证自明的事实。

承认刑事犯罪中存在精神损害的事实，同时在法律上否定精神赔偿制度，这就是现阶段立法上一个非常奇怪、非常不协调的事实。我们非常赞同这样的观点：给予被害人损害赔偿，其意义并不在于赔偿金本身，而在于对被害人价值、人格的尊重。我们现在的法律规定就是对被害人这种弱势群体的不尊重。这种封建的非权利型的立法理念与现代法治理念不仅是极不合拍的和不人道的，而且也不符合逻辑——违法侵害民事主体的精神性人格权要进行赔偿，而犯罪侵害被害人的精神性人格权却不允许赔偿，也就是说，一般性的侵害可以赔偿，严重性的侵害可以不赔，这是什么逻辑和道理？

（二）刑事制裁不能取代民事制裁

首先，公法权力不能剥夺私法权利。尽管刑事责任和民事责任分属于公法和私法领域，但刑法和民法的法律地位是同等的，刑事责任和民事责任的承担也是相互独立的、并不排斥，追究被告人的刑事责任并不能取代民事上的被害人的精神损害赔偿。精神利益作为人的一种必须的法益，始于出生，终于死亡，是与自然人的存在相伴随的，理应得到法律的保护。刑事诉讼中之所以对精神损害赔偿请求“不予受理”，比较流行的理由是：被告人受到的刑事处罚就是对被害人的精神抚慰，就是对被害人在精神上给予的最大补偿，使被害人实现了心理的平衡和心理创伤的修复。如果再进行民事赔偿的话，对侵害人就不公允了，负担过重了。我们想问的是，如果侵害人一般性违法侵害了被害人的精神性人格权，比如名誉权，他是需要进行民事赔偿的，因为这里只发生民事责任。可是当他严重违法，也就是构成犯罪而侵害了被害人的精神性人格权，会是什么情况呢？还只发生一种民事责任吗？显然不是，这时除了发生民事责任外，还有刑事责任。而两种责任是并列存在的，不存在互相吸收抵消的关系。那么能追究刑事责任就不追究民事责任了吗？退一步说，在民事权利义务关系中，要求侵害人进行物质损失赔偿的同时就不能主张精神赔偿了吗？显然没有道理。俗话说，打盘子说盘子、打碗说碗，一码归一码，更何况刑事案件中的被害人在精神上往往遭受比民事案件被侵权人更大的痛苦。一个侵害行为，同时引起刑事责任和民事责任，就因为承担了刑事责任，立法上就把民事责任免除了，这个“法理”是说不通的。这种“打了不罚，罚了不打”的陈旧思想，从来就不具有正当性。侵害人侵犯了公法和私法，受到了公法的制裁，可作为私法的权利人得到了什么？刑事上对侵害人的制裁，真的能对被害人产生精神上的抚慰吗？真的能修复被害人由此产生的精神创伤吗？这还是一个问题。

其次，刑事诉讼不支持精神赔偿，还源于对司法过程的担忧。一是因为精神损害是比较抽象和不宜计量的，所以赔偿标准不好掌握；二是绝大部分侵权人都被判了自由刑，给执行精神赔偿金带来实际的困难；三是一旦精神损害赔偿进入刑事诉讼，则精神赔偿的范围可能很大，这不利于集中审判资源打击犯罪。但是这三点并不能成为刑事诉讼中排除精神损害赔偿的理由。精神损害的抽象性在民事领域仍然存在，怎么民法上的精神损害可以计量，而到了刑事领域就变得无法计量了呢？立法机关完全可以参照国外的成功经验制定一套标准，这个问题就不难解决嘛。至于执行问题，并不像反对者想象的那么严重—审判实践中，大量判决确定的罚金，被告人在审判环节没有缴纳，不是也都进入执行程序了吗？上缴给国家的罚金可以执行，怎么对孱弱的被害人的精神损害赔偿金就不能执行了呢？所以，上述所谓的“不宜”、“不便”不过是借口而已。实去部快氮尽管有上述种种理由，究其根本还是国家本位主义思想在立法领域发挥着影响力。这种思想一是直接导致了“重刑轻民”，造成现实中的“以刑为主，民为辅”现象。虽然这种情况现在发生了一些变化，但这种封建思想残余还在影响着国家的法治建设——这一点从我国刑法典和民法典的编撰时间就可以看得出来。二是导致了立法上的公法优于私法的不正常情况立法者关心的是社会的秩序，要求个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益。所以他们维护了社会秩序就认为完成了任务，而民事上的权利义务关系属于私法调整的范围，不要再来分散司法机关打击犯罪的精力了。我们想问的是，在被害人明确表示追究或者没有放弃民事损害赔偿诉求的情况下，公法怎么能剥夺公民在私法上的权利呢？有些被害人由于巨大的精神创伤进而给其家庭甚至社会带来不稳定。从这个角度讲，保护被害人的合法权益，不也是维护社会秩序的需要吗？

三、强奸罪侵害了哪类人格权

尽管刑法和刑事诉讼法都规定了对因犯罪而遭受的物质损失进行赔偿，但在司法实践中，造成被害人身体权和健康权受到伤害的强奸案例是非常少的，也就是说，绝大多数强奸犯罪没有造成直接的物质损失，却无一例外地给被害人带来了巨大的精神痛苦。我们从一个案例谈起——

深圳张某被强奸索赔案。这是所谓全国首例强奸案受害人精神损害索赔案。年8月15日下午，刘某（持澳大利亚护照）多次使用暴力手段对张某实施奸淫，并将她禁锢在其住处长达4个小时。年10月，张某在深圳市中级法院审理刘某强奸案过程中提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告赔偿其精神损失费10万美元，被法院以张某的起诉不符合我国刑事诉讼法的有关规定为由驳回。广东省高级人民法院以强奸罪终审判处刘某有期徒刑12年之后，年11月，张某向深圳罗湖区法院另行提起了民事诉讼。罗湖区法院经审理后认为，被告刘某的犯罪行为其实质是一种严重的侵权行为，严重侵害了原告的生命健康权和贞操权，直接后果是给原告造成了终生精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此导致了原告社会评价的降低；又因被告的犯罪情节恶劣、犯罪持续的时间长，原告又系处女、受损害结果严重，法院据此判令刘某向张某赔偿精神损害赔偿金人民币8万元。一审判决后，双方均提出上诉。深圳市中级法院依据最高人民法院的有关司法解释作出终审裁定，撤销本案一审有关赔偿受害人8万元的判决，驳回了受害人张某要求强奸罪犯刘某赔偿其精神损失的起诉。

这是一起普普通通的强奸案件，但因精神损害赔偿的提起使它变得不普通。但说它是全国首例强奸案受害人精神损害索赔案是不准确的—事实上几乎每一起强奸案的被害人或其法定代理人都在寻求精神赔偿，只不过他们被依法告知不能赔偿，所以连案子都没立上更谈不上进入审判程序了。深圳市中级法院的裁定毫无疑问是有法可依的。但我们的疑问是，难道罗湖区法院的法官不知道存在这个司法解释？肯定是知道的，但是他们运用判决性思维对这份司法解释提出了质疑：如果连强奸这种羞辱性犯罪的被害人都不存在精神损害的话，那么还有什么行为能造成精神损害呢？精神损害究竟是什么呢？他们给出了自己的答案。罗湖区法院的判决彰显了他们所具备的批判性思维能力他们从质疑走向行动，心怀对法律正当性的追求，在制定法的悬崖峭壁般困境面前苦苦寻求出路。

（一）强奸罪侵害了复杂客体

民法中的人格权包括物质性的人格权和精神性的人格权，前者包括生命权、健康权、身体权；后者包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、肖像权、人格尊严权、人身自由权、隐私权等。强奸罪可能造成被害人物质性的人格权损害，如刑法第二百三十六条第三款第（五）规定的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。但无论是否实际上造成物质性人格权损害，每一起强奸罪都必定造成被害人精神性人格权的损害，这是毋庸置疑的。那么，对精神性人格权的损害具体是指上述哪一种权利呢？其实，就目前的民事法律规范而言，强奸罪侵犯的是复杂客体——既侵犯了名誉权，也侵犯了人身自由权和隐私权。

首先，强奸罪侵犯了被害人的名誉权。《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。对自然人而言，名誉就是指人们对其人格的社会综合评价。有观点认为，所谓名誉权，是自然人和法人对其名誉所享有的获得社会公正评价并不受他人侵害的权利。本文认为，公正是一个相对的概念，并没有统一的标准，所以对名誉权的侵犯并非取决于非公正性，而是取决于“非正面性”—是一种否定性的、反面性的、丑化性的评价。

构成对名誉权的侵害是以侮辱、诽谤作为其主要形式的。那么强奸罪中存在否定性的、反面性的、丑化性的“侮辱”方式吗？强奸罪的目的是强行与他人发生性关系，客观上采取了剥光他人衣服、强行插入等暴力侮辱方式。在强奸罪中，正是通过对受害人施以暴力或以暴力相威胁，使被害人的名誉权受到羞辱性的侵害。民法上的违法侵权往往构成侵权责任的竞合，如侵犯隐私权、姓名权、肖像权等都有可能侵害到名誉权。这个时候当事人可以选择一个诉因起诉。当侮辱行为在情节上非常严重的时候，就可能构成侮辱罪。这时同样出现罪名的竞合，即强奸罪与侮辱罪的竞合，这是要择一重罪按强奸罪处理。

因为名誉权是主体所享有的应受社会公众正面评价的权利，所以构成对名誉权的侵害需要有“社会公众”的因素。如果没有这一因素，即使受害人因此感到受辱甚至蒙受极大的精神痛苦，也不能认为侵害名誉权怎样考量“社会公众”的因素呢？学界有一个“第三人知晓”的标准，就是侵害人的侮辱行为必须为第三人所知晓，这样才能表明已经产生了社会影响。我们认为“名誉”的确是来自于社会评价，但如果在强奸罪中考量是否构成对被害人名誉权侵害也要坚持“第三人知晓”的标准，不但是没有意义的，也是幼稚的。对“第三人知晓”一是要作广义的解释，即除了侵害人和被害人以外的任何人，还要包括办案人和家人；二是要作潜在的解释，就是侵害人常常以宣扬被害人“失身”作为威胁被害人的主要方法，更多的情况还有在强奸发生后，很多被害人为了名誉，她们或者担心被人知晓而选择沉默不报警，或者选择知晓面最小化的私了。对这种情况，你能否认强奸罪没有侵犯被害人的名誉权吗？

其次，强奸犯罪也表现为对被害人人身自由权的侵犯。自由权作为自然人人格权的一种，是自然人为保证自己的民事主体地位，充分享受民事权利的基本条件。所谓自由，是指公民在法律规定的范围内按照自己的意志进行行动的状态。一般认为，人身自由权包括身体自由权和精神自由权，前者是指自然人在法律规定的范围内作为或者不作为的权利，后者是指自然人按照自己的意志支配自身内在思维活动的权利。强奸犯罪人在精神自由权上违背了妇女意志强行与之发生性交，在身体自由权上使被害人的行动和身体受到严重的约束和控制，因此毫无疑问地侵犯了被害人以身体自由权和精神自由权为主要内容的人身自由权。再次，强奸罪还侵犯了被害人的隐私权。什么叫隐私权呢？民法学界有很多观点，如彭万林认为“隐私权是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利”；张新宝认为“隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权”；王利明认为“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权”。这些民法学家从不同的角度对隐私权所作的定义都有各自的道理。这些定义有一个共同点，就是隐私权具有“个人秘密”的根本属性。这里的“个人秘密”不仅包括“个人信息、私人活动和私有领域”还包括个人的身体。实际上，隐私权是围绕个人身体展开的一项权利内容，个人身体才是隐私权的核心，因为一切“个人信息、私人活动和私有领域”都依附于个人身体，是对个人身体的放大。对女性来说，个人身体就是最大的隐私——与性相关的身体器官被称作“私处”。强奸犯罪就是对被害人隐私权最粗暴的侵犯。

（二）“贞操权”靠谱吗

根据《现代汉语词典》（第五版）的解释，“贞操”一词有两个含义：（1）坚贞不移、忠贞不二的节操；（2）封建礼教指女子不失身、不改嫁或从一而终的操守。很多人认为强奷犯罪对被害人的精神损害来自于对被害人贞操权的侵害。所谓贞操权，是指公民保持其性纯洁的良好品行，享有所体现的人格利益的人格权。这种具体人格权，以性为特定内容，以性纯洁的良好品行为客体，以人的性所体现的利益为具体内容，以权利人享有适当自由为基本特点。还有人认为贞操权是性自主权，与人身自由、婚姻自由等同属于自由权。因为与“性权利”存在重大关系，强奷行为毫无疑问是最典型也是最严重的侵害贞操权的行为。《民法通则》没有对贞操权的规定，但一直有人在为此呼吁—他们有人认为鉴于贞操利益对自然人的重要性，以及贞操权的丰富内涵（不仅包括性自主权），单列为一种独立的具体人格权更为合适。然而，在即将实施的《民法总则》中贞操权仍然没有取得“合法地位”。有人认为《民法总则》采用概括的形式规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。这种对一般人格权的规定，具有很强的开放性。随着经济社会的发展，新类型的人格权，如贞操权、悼念权很可能从中生发出来。我们赞同《民法总则》对一般人格权的规定具有极强的开放性，但今后能否把贞操权包含进去还很难说一—最大的障碍在于贞操权本身是一个封建道德范畴的概念，贞操权的核心是对性的“从一而终”和“忠贞不渝”，这与现代社会的道德和法治理念格格不入。而我国《宪法》第三十八条关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定，并不能自然地为贞操权的民事损害赔偿提供宪法依据。

用“贞操”一词来表达女性在现代法治社会中的有关性的权利实际上是不能接受的。你一定听说过古代外出远行的商人为了让配偶在家保持贞操，而雇铁匠打出带锁的铁质“内裤”的故事吧？这种反人类的做法流传至今。百科是这样解释“贞操裤”的：“贞操裤”，是封建社会的产物。古代，士兵出征，为了保存老婆的贞操，专门设计了一种“贞操裤”，以保闺守的夫人。现代也有人在使用它，使用者竟然还是80后，让人不可理喻的同时，甚至有“毛骨悚然”的感觉，通过强制手段来控制女友的人身自由，借以束缚女性意志。打开百度键入“贞操内裤”，会展现出各式各样的带锁的女用贞操内裤，而旁边的文字就触目惊心地写着“女用强制约束贞操带”、“女用双栓铁内裤贞操带”、“女款贞操裤”。可以看出，臭名昭著的“贞操”不仅跟现代民法上的权利不仅不沾边，而且是背道而驰的，这种残暴和封建愚昧不仅与现代人格权格格不入，反而是对人格尊严的挑衅与戕害！

（三）性权利的提出

就目前立法规范而言，将人格尊严权作为强奷罪所侵犯的精神性人格权是最合适的。人格尊严并不是一个抽象的概念，而是一般性人格权的重要内容，它是一个人之所以成为“人”所需要的最起码的社会尊重的权利，它是整个人格权的核心。作为一般性人格权，它包含了名誉权、荣誉权、肖像权、人身自由权等，也就是说，对这些权利中的任何一项侵犯，都应该视为是对人格尊严权的侵犯，但人格尊严权又不受此限，对上述权利以外的民事主体权利的侵犯也可能侵犯到了人格尊严权——一般性人格权的好处就在于包容性和开放性，它不但包括了已有的相关权利，它同时又是一项“兜底性”权属，对那些具有法律价值的潜在的权利敞开双臂。人格尊严从根本上讲是一种感受，包括主体自身的感受和来自社会公众的感受，这种感受是以“最起码的尊重”为核心。强奸犯罪把人当成了泄欲的工具，极大地贬损了被害人的人格，是对被害人人格尊严的严重侵犯。

在公法上，关于强奸罪侵害的客体，学界有很多观点，如“妇女性的不可侵犯的权利”，“妇女的人身权利”，“妇女的身心健康、人格和名誉”，“妇女性的自由贞操和社会之风化”等等。这些观点中的“人身权利”“身心健康人格和名誉”以及“自由贞操”同时也是民法上人格权的内容。强奸罪既侵犯了公法保护的妇女性的不可侵犯的权利，同时也侵犯了私法保护的民事主体的人格尊严权。前面说过，人格尊严权属于一般性人格权，在没有更合适的权利表达方式时可以直接使用这一权利概念—该权利的内涵包括了强奸罪对妇女的各种精神损害，但考虑到妇女与性有关的权利的特殊性，可以在将来修改法律或进行司法解释时根据一般性人格权创设出一种专门的权利——性权利（绝大多数场合我们以女性作为强奸罪的犯罪对象）。因为我们认为，强奸罪侵犯的被害人精神性人格权实质上是女性的性的自由权利，即女性按照自己的意志决定自己正当的性行为的权利。这一点，可以与强奸罪侵犯的客体达到高度的一致。

四、强奸罪精神损害赔偿方式探索

很多人把希望寄托于修改法律和司法解释来改变目前的窘境，并在对民事诉讼与刑事附带民事诉讼进行比较后，几乎一致倾向于将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼当中。当然这是从根本上解决问题的必经途径。但作为法律人，我们在“鼓与呼”的同时，认真研究现行的法律规范，探讨在现行的法律规范框架下开展精神损害赔偿审判活动的可行性，这一点尤其对法官来说不仅是现实的而且是有意义的。本文作者结合司法实践中的经验，提出用调解的方式实现被害人精神损害赔偿的目的。

（一）用调解实现精神损害赔偿的可行性

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对案发后积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40％以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30％以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20％以下；其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

上述规定说明，在强奸案件中，对被害人的赔偿可以减轻被告人的刑罚，但前提是“对案发后积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的”。那么什么叫经济损失（EconomicLosses）呢？我们理解，经济损失既包括物质损失也包括精神损失。但从我国刑事立法沿革上考量，经济损失被限定为物质损失。尽管如此，法官们在精神损害赔偿上仍然可以有所作为。

年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十一条规定：人民法院受理刑事案件后，对符合刑事诉讼法第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定的，可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。审判实践中，被害人是否符合刑事诉讼法第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定，法官除了阅卷，还应该对被害人进行询问才能确定。法官在对被害人或者被害人的法定代理人、近亲属询问过程中，首先应该告知刑法九十九条的规定，即被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。小文即对强奸案件而言，无论被害人是否遭受物质损失，都应该询问对方是否主张精神损害赔偿。如果对方提出请求，法官要告知对方根据我国现行的法律，精神损害赔偿既不能在刑事附带民事诉讼中提出，也不能单独提出民事诉讼，法院只能庭外主持调解，如果达成调解，被害人可以出具刑事谅解书，而刑事谅解书将对被告人在量刑上产生有利的影响。上述内容应记入笔录。对被告人也要作同样的笔录—要向其讲明犯罪行为不仅侵害了刑法保护的社会公序良俗，而且还侵害了被害人的人格权：如果造成被害人身体等物质性人格权的损害要进行赔偿，对造成被害人名誉权、隐私权、性权利等精神性人格权的损害也要进行精神赔偿。告知其本案被害人已经就犯罪行为造成的精神损失提出赔偿请求，如果积极赔偿可以取得被害人谅解则对量刑产生积极的意义；如果不进行适当的赔偿虽然不会产生加重处罚的后果，但肯定不会产生有利于量刑的影响。法官不但要通过这些说服工作让被告人进行权衡，也要做被告人亲属的工作。为争取有利于量刑，一般情况下被告人会积极寻求赔偿以换取被害人的谅解。

有人可能说这样做没有法律根据。其实，法律没有明文禁止的就可以去尝试，这也是法律留给法官支持正义的空间。实践中，侵害人及其亲属在案发后主动要求补偿被害人并希望换取被害人谅解的例子很多。例如年5月6日，被告人周丙在富川县生资公司宿舍楼区邓某某的租住房屋前，采取暴力当场抢走被害人邓某某的现金人民币元。之后，被告人周丙将被害人邓某某挟持到附近仓库的一条巷子内，强行奸淫了被害人邓某某。同年5月9日，被告人周丙被公安机关抓获归案。被告人周丙家属主动赔偿被害人邓某某医药费、误工费和精神损失费等共计人民币二万元，被害人邓某某对被告人周丙的行为表示谅解，请求司法机关对其予以从轻处罚。广西富川县人民法院经审理后认为，被告人周丙已通过家属主动赔偿被害人的全部经济损失，从一定程度上修复了被害人邓某某所遭受的精神创伤，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，以抢劫罪、强奸罪判处被告人周丙有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。

还有一例：年3月4日1时许，在菏泽市华英路某小区附近一网络会所包间内，被告人桑某某趁被害人张某某醉酒之机，违背被害人张某某的意愿，强行与被害人张某某发生性关系。案发后，被告人桑某某与被害人张某某达成协议，自愿赔偿被害人人民币三万元，被害人对被告人桑某某的行为表示谅解，并请求对其减轻或免除刑事责任。山东省菏泽经济开发区人民法院鉴于被告人桑某某赔偿并取得了被告人的谅解，以强奸罪酌情对其从轻判处有期徒刑三年六个月。

苏力教授在《法律规避与法律多元》一文中讲了这样一个真实的案例：某村20岁男青年甲爱慕另一村17岁女青年乙，一日甲将乙喊至村外一偏僻地方提出恋爱请求，遭拒绝后将乙强奸。乙向当地公安机关报了案。在公安机关收集证据调查情况尚未对甲采取强制措施时，甲之父找到乙家，请求“私了”——与乙正式订婚，甲方还将付给被害人赔偿金人民币××元，请乙撤回控诉。乙方表示基本同意，但要求增加赔偿金。经讨价还价后，双方达成协议。在双方均未达到婚龄的情况下，甲乙通过熟人领取了结婚证。被害人然后到公安机关要求撤回控诉。因当地政法部门及时发现，未能得逞。违法者甲被判处刑罚。

不要将上述案例当故事听。这种事情在我国农村是真实且很有代表性。这个案例其实告诉了我们两个关键词：一个是“私了”；一个是“贞操”。苏力分析后认为，案例中的被害人为什么会选择“私了”？因为她是经过权衡利弊的——如果报警，可能会对她带来极其不利的后果，比如名誉的丧失以及由此带来的影响，这在农村是非常看重的；而如果“私了”，不仅能够最大程度地保护名声，而且还可以得到一笔钱，在农村对一个并不富裕的家庭来说这笔钱是不能轻视的。

多少钱能“摆平”这种事情呢？如果没有真实的案例是让人难以置信的——在有的地方千把块钱就可以“打发”对方。年春天的一天晚上，胡某某伙同他人将被害人李某某挟持到一户人家并对其实施了轮奸。同年夏天的一天晚上，胡某某伙同他人试图对曹某某和另一女孩实施强奸，因曹某某反抗并用琉璃将自己的手腕划伤，胡某某等四人中止了犯罪行为。在法院审理过程中，被告人胡某某的亲属已赔偿被害人经济损失元，征得被害人亲属的谅解，建议法院对其从轻或减轻处罚。禹州市人民法院经审理认为……且能赔偿被害人经济损失，并征得其谅解，以强奸罪酌情从轻判处胡某某有期徒刑十年。

这两个案例实际是一种控诉一一是对国家法律的控诉：法律救济无路可走，只好通过“私了”寻求精神上的补偿，哪怕是区区元；二是对“贞操权”的控诉：我失身于你，名声不好难以嫁人，只好屈身跟你一辈子从一而终吧。

当然，实际情况很可能是这样：第一种情况是强奸案件刚刚发生后，尤其是在被害人尚未报警之前，侵害人可能主动提出用钱“摆平”、“私了”以逃避刑事打击；第二种情况是司法机关刚刚对侵害人采取了强制措施，侵害人的家属主动找到被害人或者被害人的亲属积极赔偿，希望被害人能“撤诉”。这种情况一般是侵害人家属不懂法，以为被害人撤回报警司法机关就不会对强奸罪进行追究；第三种情况是在侵害人被刑事拘留或被逮捕后，侵害人的家属得知刑事诉讼中有被害人谅解制度后而对被害人积极赔偿以换取被害人的谅解书，为侵害人争取量刑上的有利条件；第四种情况是到了审判环节，侵害方与被害方在案件的侦查环节和公诉环节均未达成谅解协议。发生这种情况一种可能是由于侵害人本人确实没有经济能力，也可能是亲属没有经济能力或虽有经济能力却不愿意施以帮助；第二种可能就是对拿了钱能不能判缓刑、能不能判轻刑不确定，担心打归打、罚归罚，拿了钱打了水漂，因此持观望态度。这种情况在审判实践中是大量存在的，这时就要求法官了解被告人的真实心理，究竟是确实困难还是亲属不愿意管，是担心被害人不出具谅解书还是担心法院不能轻判。把被告人的想法摸透了，则好对症下药，这是法官的责任。虽然说这样做是法官在目前法律框架内的无奈之举，但能产生巨大的积极意义:在公法制裁侵害人的同时，被害人的人格权也通过一定的经济补偿得到了尊重，能够最大程度地抚慰被犯罪行为伤害的心灵，最大程度地实现了法律效果与社会效果的统一。

（二）精神损害赔偿额度的确定

法官在主持强奸犯罪被告人与被害人就精神损害赔偿进行调解的过程中，在赔偿额度上要有标准可循。这样既能避免被害人漫天要价，又能使被告人心中有数。

首先要确定的是适用的法律规范。由于目前的法律不允许精神损害赔偿进入刑事诉讼程序，所以在刑事诉讼中不会找到对精神损害赔偿具体数额标准的规定。我们认为，既然精神损害赔偿是民法上的权利，当然就要适用民法的有关规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（年3月8日法释〔〕7号）第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:1.侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；2.侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3.侵权行为所造成的后果；4.侵权人的获利情况；5.侵权人承担责任的经济能力；6.受诉法院所在地平均生活水平。除了上诉因素外还应当考虑刑事案件被告人的赔偿能力。当然，精神损害赔偿金已经达成协议，则需要马上兑现。

有人提出来，如果刑事被告人确实没有赔偿能力，被害人无法从被告人处获得精神赔偿时，国家应当通过建立建全社会保障体系，从国家和社会依照一定的条件对被害人加以补偿。这个建议当然好，但就目前我国的国情而言，国家的法律援助应该集中在被害人所受到的“物质损失”方面为宜。一方面是由于目前国力有限。对于被告人确实没有赔偿能力，国家也只能考虑那些经济条件极度困难的被害人而从司法援助资金中拿出一些资金择重点优先补偿给他们，做到这一点已经是很不容易的了；二来公权力该做的是从刑法上制裁犯罪人，而私法上的精神损害赔偿应该来自于犯罪者本人。如果凡是犯罪人不进行赔偿的都由国家赔，客观上也使国家替犯罪人承担了犯罪成本，并让犯罪人在经济上占到了便宜。当然，我们主张主要在物质损失层面考虑争取国家司法援助，并不排除对被害人造成极大精神损害而得不到犯罪人赔偿的情况，这种情况受案法院也应该积极为被害人争取司法援助资金。归纳起来，在国家补偿方面就是实行以物质损失为主、精神损害为辅的有条件补偿原则。

在法官大量的说服工作之下，如果被告人基于各种考虑之后明确作出对被害人的精神损害不予赔偿，法官在接下来的量刑方面就要严格按照量刑规范化的要求进行裁量虽然不进行精神损害赔偿不是加重情节，但绝不能在没有其他从轻情节的情况下超过量刑规范化的规定轻判。只有严格刑罚裁量，才能真正体现法律的权威性和严肃性，才能最大程度地抚慰被犯罪伤害的心灵。

原文载《常见罪名疑难问题研究》，孙宏勇主编，人民法院出版社，年12月第一版，P43-74。

整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。